网络赌博犯罪研究（十九）：赌博网站老板在境外未被抓，境内代理等人员被抓后能否定罪？如何辩护？

黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，承办过多起涉及金融衍生品（期权期货等）投资、保健品销售、金融借贷、虚拟币交易、新零售经济、侵犯公民个人信息、危害计算机信息系统安全等相关方面的案件，联系微信18819481702。

赌博网站的服务器很多设在菲律宾、柬埔寨等国，域名也会经常变更，幕后老板在境外经营发展国内代理对接赌客、雇佣他人转移赌资和推广网站是目前网赌经营中较为常见的模式，这也是两高一部出台《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的背景之一。因此，境内代理、银商、推广、技术人员等先被国内警方抓捕，境外网站老板未归案的情况也就成了屡见不鲜的司法常态。

那么，潜逃境外的网站老板没被抓，境内代理被抓后能否定罪？

答案是肯定的。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》对此都进行了明确的规定。前者规定“如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚”。后者也明确“部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共同 犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任”。

针对这种情况，如何为境内被抓人员提供有效辩护？

首先，审查是否具有无罪辩护的空间。境内人员被公安机关锁定，一般是因为资金流或信息流出现问题。举例来说，银行流水中出现与涉赌人员、地下钱庄、非法三方、四方的转账记录，又或者是公安机关在已到案犯罪嫌疑人的账号下发现了被锁定犯罪嫌疑人的信息。公安机关通过信息流和资金流的摸查锁定犯罪嫌疑人后实施抓捕，可能出现误抓的情况，举例来说，被抓的犯罪嫌疑人确实与赌博网站存在资金往来，也在赌博网站注册有账号，但只是自己参赌，未发展下线赌客，赌博网站和上线对其的返利金额并非发展赌客的抽头，而是引诱其继续赌博的奖励，在这种情况下，不构成刑事犯罪。再比如，被抓犯罪嫌疑人的身份确实是赌博网站的代理、推广人员或者银商，但由于参与时间较短等原因，涉案金额、下线人数或者违法所得未达到刑事立案的标准，在这种情况下，也不能以刑事手段对其进行处罚。因此，笔者认为，重点审查是否具有指控被抓嫌疑人身份以及涉案情节是否达到刑事立案标准的证据是代理此类案件需要首先考虑的问题。

其次，争取从犯的认定。有的咨询者认为老板在逃，被抓的人员会大概率被认定为主犯，这是一种误区。主从犯的认定是依据犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和所起到的作用来判断的，不会因为老板在逃受到影响。境内银商、推广等人员在共同犯罪中有较大概率被认定为从犯，至于代理，则要结合具体案情具体分析。

再次，从证据入手进行赌资、违法所得方面的辩护。赌资、违法所得的认定影响定罪和量刑，因此，赌资和违法所得的辩护是网络赌博案件辩护的要点之一。在后台数据不完整的情况下，依据犯罪嫌疑人、被告人的口供、银行流水和审计报告来认定赌资和违法所得可能无法形成完整的证据链，因此，辩护律师对银行流水和审计报告的质证就成为重中之重。

最后，提供类案检索报告，争取轻判。为提高司法公信力，最高法于2020年7月发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，要求在案件汇报或者裁判前进行类案检索。一些省份也出台了细化的法规，比如湖南省出台《关于类案检索的实施意见（试行）》，从类案检索启动、检索范围、检索方法、结果应用、监督追责、配套保障6个方面规范类案检索工作。因此，律师往后办理刑案提交类案检索报告是辩护的常规操作，针对网赌案件中网站老板在逃如何对被抓人员进行裁判，司法实践中也存在不少案例，根据笔者的检索，类案判决显示此类案件的证据均存在不同程度的瑕疵。因此，提交类案检索报告不仅可能有助于量刑层面的横向对比，还可以作为辅助其他辩护观点的材料。

以上是黄佳博律师针对网赌案件中网站老板在逃如何为被抓人员辩护这一问题发表的观点，以期对司法实务中办理此类案件起到一定的参考作用。

排版 | 小何

作者 | 黄佳博